案情概要

马军系外卖员，尽管每天全力跑单，仍无法支撑家庭开销，为此，马军十分苦恼，急迫想找兼职再多赚一些钱。某天，其朋友声称有一个兼职很适合马军，350元/天，工资日结，仅需马军提供一个座机号给上家，然后在网络不好时插一下电话线，同时表示该座机号只会用于游戏推销、回访、炒股推销等事情，断不会用于违法的事情。马军高薪诱惑，来不及多想，当即按照兼职要求前往营业厅办理了新的座机号码，并将其提供给了上家，上家也如实对其发放了工资。眼看着账户余额日渐增长，马军只顾着高兴，完全没有在意平时多次收到的风险提示短信（座机号可能被不法分子利用）。但不义之财终究无法长远，兼职仅10余天，马军便被警方以涉嫌诈骗罪刑事拘留。

刑拘后的马军，这才知晓自己办理的座机号被不法分子用于了电信诈骗，并导致被害人毛杰被骗2.7万元。马军悔不当初，当即积极退赃，认罪认罚。之后，公安机关对其执行了取保候审，且待侦查终结，以马军涉嫌诈骗罪移送至检察院审查起诉。马军见状，急忙委托四川霖澳（天府）律师事务所杨杰律师担任其辩护人，出面协助。杨律师接受委托后，详细地查阅了案件全部材料，并依法与马军进行了会见沟通，分析认为，马军可能不构成诈骗罪（其行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，且行为可能达不到“情节严重”的司法解释规定，故可对其适用不起诉），即便是检察院认定马军的行为构成诈骗罪，马军也具有从犯、退赃、认罪认罚、初犯偶犯等情节，也可对其适用缓刑，故应从轻、减轻处罚。由此，杨律师整理以下法律意见，提交至检察院。

杨杰律师辩护意见

1、犯罪嫌疑人马军的行为不构成诈骗罪，其行为更符合帮助信息网络犯罪的行为，马军实施的行为达不到刑法二百八十七条规定的“情节严重”的认定标准，可对其适用不起诉。首先，犯罪嫌疑人马军主观上并没有实施诈骗的故意，其自始至终并不知晓该座机电话用于实施诈骗行为；其次，马军只是负责办理座机号码和网络不好的情况下插一下电话线，至于电话是谁在用、具体用于什么，马军一概不知；最后，马军获利是按照350元/天日结的方式，并不是按诈骗金额比例提成，该获利方式与马军想找兼职的主观目的能够相互印证。由此根据《刑法》第二百八十七条规定，马军的行为更加符合帮助信息网络犯罪活动罪的相关规定，再根据《最高法院、最高检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第十二条规定情节严重的情形，马军提供互联网介入服务（座机电话）所涉诈骗金额仅为27000元，其获利仅为4113元，其所实施的行为可能够不上“情节严重”的认定标准。根据罪刑相适应的刑法基本准则，可对犯罪嫌疑人马军适用不起诉的相关法律规定。

2、即便是检察院认定马军构成诈骗罪，马军也具有从犯、退赃、认罪认罚、初犯偶犯等情节，对其适用缓刑对社会没有危险性。理由如下:（1）马军系初犯、偶犯，在此之前一向社会表现良好，也有合法的工作，无任何前科劣迹，之所以实施违法犯罪行为，也是因为法律意识淡薄；（2）马军在本案中仅起到了辅助作用，属于从犯，具有法定从轻、减轻的情节；（3）辩护人多次与马军沟通，其本人表示已深刻反省，并且愿意认罪认罚，根据最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法第一条规定，犯罪嫌疑人马军可以从宽处理；（4）马军到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且积极配合公安机关调查取证，由此根据《刑法》第67条第三款的规定，马军依法构成坦白，可以从轻处罚；（5）马军主观恶性小，无社会危害性，取保候审期间也遵纪守法，可对其适用缓刑；（6）马军已在公安阶段退缴了所有违法所得，具有较好的悔过表现，愿意改正重新做人。综上，恳请贵院根据罪刑相适应的原则，充分考虑案件的所有情况，根据国家宽严相济的刑事政策给予犯罪嫌疑人马军一个改过自新的机会。

案件结果

检察院采纳了杨杰律师法律意见，马军最终获不起诉。

办案心得

杨杰律师：“本案当事人原以为高薪兼职是天上掉馅饼，却不知是违法陷阱，仅10余天便将自己送进公安局，而后更是被检察院以诈骗罪诉至法院。我接受委托后，对其情况进行了详细地分析，从而发现当事人的行为可能不符合诈骗罪的构成要件，而更符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为要件，但要想更改罪名实属很难，争取不起诉更难，但作为当事人辩护律师，哪怕只有丁点机会，也会全力帮其争取，最终我们没有辜负当事人信任委托，成功帮其争取到不起诉处理。当事人得知该结果后，对我们工作表达了充分肯定及诚挚的感谢。”

办案律师

注：案件中人名为化名